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19 de Outubro de 2019

Contraditório e Ampla Defesa em sede de sindicância no Município de Monte Alto - SP

Danilo Barbosa Leite de Moraes

Danilo Moraes, Estudante de Direito
Publicado por Danilo Moraes
mês passado

Resumo

A aplicação de sanções administrativas ao servidor público decorre de regular procedimento apuratório, com a disposição de meios inerentes à sua defesa. A sindicância é rito sumário destinado a elucidar fatos quando ainda não há certezas sobre autoria e materialidade. O adequado exercício da atividade processual administrativa deve respeitar a estrutura hierárquica, disciplinar e normativa definidas em um legítimo sistema jurídico. Assim, é mister perscrutar as displicências ao devido processo legal em sede de sindicância no município de Monte Alto – SP, com o fito de compreender o contraditório e ampla defesa, traduzidos como instrumento mínimo de dignidade da parte no direito administrativo disciplinar municipal, bem como introduzir aspectos prejudiciais aos seus sujeitos quando da sua inobservância.

Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar e sindicância. Contraditório e ampla defesa. Inobservância. Prejuízo. Nulidade. Município de Monte Alto.

Introdução

A punição do servidor público por descumprimento de dever ou por violação de norma proibitiva pressupõe a instauração de procedimento administrativo disciplinar.

Na Administração Pública Municipal de Monte Alto - SP, os procedimentos administrativos disciplinares são regidos pela Lei Municipal nº 1.860, de 21 de novembro de 1994, que prevê em seu artigo 206 que “a autoridade que tiver ciência ou notícia da irregularidade, no serviço público, deverá determinar sua imediata apuração através de sindicância ou processo administrativo”.

A esfera municipal foi tímida no tratamento dos procedimentos administrativos disciplinares, limitando-se a abordar, perfunctoriamente, em 41 artigos integrantes do Estatuto do Servidor Municipal, os ritos processuais e algumas normas imperativas preceptivas e proibitivas.

Prescreve o Código de Processo Civil, em seu artigo 15, que “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

Por conseguinte, além do direito processual civil, há uma série de normas subsidiárias que preenchem lacunas e omissões do referido dispositivo legal municipal, admissíveis contanto que não restem prejuízos à defesa: direito civil, penal e processual penal, Leis Federais nº 8.112/90 e nº 9.784/99, Constituição do Estado de São Paulo, Leis Estaduais de São Paulo nº 10.261/68 e nº 10.177/98, sem descuidar da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que rege os empregados públicos, além de normas e princípios constitucionais, jurisprudências, pareceres vinculantes e orientações de órgãos de controle.

Um rol demasiado longo de possibilidades de interpretação legal, ainda que em caráter subsidiário, fomenta a busca pela satisfação de interesses políticos e/ou pessoais dos agentes públicos, notadamente do alto escalão de governo, compelindo a máquina pública a escusar-se de seus fins sociais. No mais, esquiva-se dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, constitucionalmente explanados no direito brasileiro.

Nesse diapasão, entender-se-á como violações destes princípios constitucionais do processo, pressupostos de más posturas de gestão pública disciplinar, concebem potenciais nulidades a serem arguidas pelos administrados quando da demanda judicial.

1. Noções de Administração Pública e Direito Administrativo

A Administração Pública é a atividade do Estado, em cada uma de suas esferas, exercida por seus órgãos, encarregados do desempenho de atribuições públicas. É uma associação de elementos materiais e abstratos necessários ao alcance dos objetivos do governo.

O Direito Administrativo, para Alexandre Mazza (2017, p. 23), tem como elementos:

[...] a natureza de direito público; o complexo de princípios e normas; e a função administrativa, que engloba órgãos, agentes e pessoas da Administração. Assim, Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.

Ramificação do direito público, do Direito Administrativo naturalmente decorrem os princípios ventilados pela Constituição Federal (1988) em seu artigo 37, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Os agentes públicos podem agir e deixar de agir tão somente como disponha a lei, ressalvada a observância de princípios norteadores; não podem favorecer nem prejudicar qualquer pessoa, sempre perseguindo a satisfação do interesse público; devem respeitar um conjunto de normas de conduta referentes à probidade e boa-fé, afastando-se de convicções íntimas para atuar adequadamente perante a sociedade; devem divulgar seus atos como requisito de eficácia, resguardado o sigilo das causas que exigirem; e devem oferecer um serviço de qualidade, célere e econômico, visando evitar desperdícios de recursos públicos ao passo de excelência nas soluções de interesses coletivos.

A Administração Pública é dotada de certa instrumentalidade com o fito de garantir o efetivo desempenho de suas funções. Mello (2010, p. 43) leciona que suas prerrogativas consistem em diversos poderes (normativo, discricionário, hierárquico e outros), o que possibilita que o Direito Administrativo desvirtue-se e a seja identificado como “aglutinador de poderes desfrutáveis pelo Estado em sua feição administrativa”. Assim, distancia-se de ser considerado como efetivamente é, ou seja um conjunto de limitações aos poderes do Estado.

O enfoque deste trabalho permeia notadamente o poder disciplinar da Administração, consistente em um nanossistema[1] de disciplina funcional, podendo-se conceituar como direito punitivo funcional.

2. Poder disciplinar da Administração Pública

A Administração Pública é dotada de prerrogativas para gerir seu bom funcionamento e, com isso, em sua esfera de atuação, goza de legitimidade correcional de seus agentes.

Trata-se de um nanossistema de normas com escopo de preservar a disciplina que deve dominar a organização administrativa. Nanossistema porque cada ente federativo, bem como Administração autárquica e fundacional, detém poderes para regulamentação própria em matéria disciplinar, conquanto observados os preceitos e garantias constitucionais.

Em uma análise superficial, o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, dispõe que é ato privativo da União legislar sobre Direito Processual, encaminhando à conclusão pela inconstitucionalidade da legislação municipal que disciplina o processo administrativo disciplinar, por se tratar do mesmo ramo de Direito. No entanto, nos termos do artigo 24, inciso XI, da Carta Magna, é de competência concorrente dos estados federados legislar sobre procedimentos em matéria processual. A competência dos municípios surgiria quando tratar-se de assunto de interesse local, conforme alude o artigo 30, inciso I, da Constituição Federal.

Não obstante encontrar suporte constitucional, a elaboração de um Código de Processo Administrativo traria uma disciplina homogênea e uniformidade legislativa no país, conforme Benigno Nuñes Novo,

evitaria que o cidadão se sujeite à legislação federal, às dezenas de legislações estaduais e às milhares de legislações municipais disciplinando algo que deveria ser único: o modo de o cidadão dirigir-se ao “Estado-administração” na defesa de seus direitos e dos interesses da coletividade. Isso poderia contribuir para resolver na instância administrativa muitos dos litígios que acabam sendo levados ao Judiciário.

Cármen Lúcia Antunes Rocha (1997, p.201), conceitua como “poder punitivo informal” aquele processo administrativo disciplinar que não tiver a competência juridicamente amparada e formalmente realizada. Em seu entendimento, tratar-se-ia de uma “cultura administrativa antidemocrática”.

Nanossistema, ainda, por consistir em sutil mitigação ao sistema de jurisdição una, ou sistema inglês, adotado pelo ordenamento brasileiro.

O ordenamento jurídico brasileiro, em sua estruturação de poderes, aderiu ao sistema de jurisdição una em que todos os conflitos, administrativos ou de interesses privados, podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, único capaz de decisões definitivas. A isto chamamos jurisdição comum.

No entanto, fruto do poder administrativo disciplinar é a jurisdição do contencioso administrativo, capaz de regular a conduta e penalizar aqueles funcionalmente vinculados à Administração que violem normas a eles impostas, evidentemente, após serem observados respectivos procedimentos legais.

A punição do servidor público por descumprimento de dever ou por violação de norma proibitiva pressupõe a instauração de procedimento administrativo disciplinar.

Em seu poder disciplinar, a Administração Pública, através de lei emanada pelo Poder Legislativo, normatiza condutas de seus agentes, apura denúncias de infrações funcionais e observa os ritos processuais administrativos para conclusão em punição ou absolvição dos investigados, sem descuido das garantias constitucionais.

São normas primordiais para a execução de um procedimento administrativo disciplinar o artigo 5º, incisos LIV (devido processo legal), LV (contraditório e ampla defesa), LVI (provas ilícitas) e LXXVIII (celeridade); artigo 37, caput (princípios da Administração Pública); e artigo 41, parágrafo 1º, inciso II (perda do cargo mediante PAD com ampla defesa), conforme argumentam França e Curi (2014). Notadamente o comando constitucional do devido processo legal não se restringe ao processo judicial, devendo se estender ao processo administrativo, pois nele se devem oportunizar os meios inerentes e adequados aos atos da defesa.

O presente trabalho tem por desiderato analisar algumas destas garantias em sede de apurações preliminares - Sindicância - e ponderar possíveis descompassos da norma processual administrativa no Município de Monte Alto – SP frente a normas constitucionais. Não obstante, refletir-se-á sobre a plenitude da defesa do servidor, apanágio dos processos judiciais e administrativos, conforme preceitua a Constituição Federal.

2.1. Processo Administrativo e Sindicância

O procedimento administrativo disciplinar no Município de Monte Alto deve tratar de condutas estritamente tipificadas na Lei Ordinária Municipal n. 1860 de 24 de novembro de 1994. Não obstante, para os servidores celetistas, além da referida lei municipal, deve tratar, também, de condutas elencadas pelo artigo 482 da CLT. Seu objetivo é chegar à verdade dos fatos, sem considerar punição ou absolvição do servidor acusado.

O procedimento administrativo disciplinar em sentido amplo é gênero e se desenvolve em fases de instauração (com a publicação oficial do ato que constitui a comissão); inquérito administrativo (instrução, defesa e relatório); e o julgamento. Significa dizer que qualquer modalidade de procedimento seguirá este roteiro. No entanto não é correto dizer que se instaura uma sindicância, sendo mais preciso adotar o verbo abrir.

Os entes administrativos têm autonomia na conceituação de seus procedimentos disciplinares, dos quais são espécies a “apuração ou investigação preliminar”, “sindicância” ou “sindicância administrativa” e “processo administrativo disciplinar” em sentido estrito. Todavia o nomen iuris não descaracteriza o instituto da sindicância, sendo esta sempre considerada o rito sumário do procedimento administrativo.

Ao iniciar o procedimento disciplinar, a peça instauradora é autuada e encaminhada para seguimento pela comissão processante. Nela deve-se expressar tudo que permita ao servidor conhecer os ilícitos de que é acusado. Tal órgão colegiado deve ser composto por nomeação da autoridade competente, sendo, na Administração Pública de Monte Alto, sempre o Chefe do Poder Executivo.

Há controvérsias quanto à legitimidade dos membros da comissão processante/sindicante. Em âmbito federal, o Estatuto do Servidor (Lei n. 8112/90) reza em seu artigo 149 que será a

comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Já o Estatuto do Servidor do Estado de São Paulo (Lei n. 10.261/68) prevê legitimidade à “comissão de funcionários, de condição hierárquica nunca inferior à do indiciado, ou a Comissão Processante Permanente [...]”.

Em sede judicial, há decisões no sentido de que um membro ainda em estágio probatório não macula de vício o procedimento, uma vez que seu voto não teria condão decisivo no litígio administrativo. Ainda, que a arguição de nulidade deve comprovar o efetivo prejuízo ao investigado, tratando-se de nulidade relativa, passível de convalidação.

Data venia, tal entendimento equivaleria à mitigação do princípio da legalidade estrita ao qual a Administração Pública é intrinsecamente vinculada, além de violar os princípios da impessoalidade, moralidade e imparcialidade.

Neste sentido, vejamos os seguintes julgados:

DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – COMISSÃO COMPOSTA POR SERVIDORES NÃO ESTÁVEIS – IMPOSSIBILIDADE – IRREGULARIDADES CARACTERIZADAS. Embora a legislação municipal não preveja a possibilidade de a Comissão Processante ser composta por servidor estável, o artigo 230 do Estatuto dos Servidores do Município de Peçanha não se conforma com os princípios informadores do processo e da própria Constituição Federal. É nulo o processo administrativo conduzido por comissão processante de servidores não estáveis, por violar os princípios da imparcialidade, impessoalidade e moralidade. (TJ-MG – 104860801595860011MG)

[...] Vício na composição da comissão processante verificado – Comissão composta por servidores não estáveis – Inadmissibilidade – Comprometimento da garantia da imparcialidade no julgamento – Ofensa aos princípios da impessoalidade, moralidade e do interesse público que regem a Administração Pública (CF, art. 37), e dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, aplicáveis também ao processo administrativo. Necessidade de se conferir à norma municipal interpretação conforme os princípios constitucionais que regem a matéria [...] Nulidade do PAD caracterizada, a partir dos trabalhos da comissão processante – Nulidade dos atos posteriores praticados – Necessidade de designação de nova comissão e refazimento dos atos. [...] (TJ-SP APL0027524-45.2012.8.26.0068)

No município de Monte Alto – SP, de acordo com o artigo 212 do Estatuto do Servidor Municipal, “a comissão será composta de funcionários ocupantes de cargos iguais ou superiores ao do indiciado”. Apesar de não se prever a necessidade de servidores estáveis, se algum dos membros ainda estiver em estágio probatório ou exercer cargo demissível ad natum, patente seria a violação do contraditório e da ampla defesa. Isto porque o servidor comissionado sujeitar-se-ia aos interesses de seu superior, que em contrapartida lhe preservaria o emprego/função; e o servidor estagiário, que atuaria satisfazendo interesses do administrador público, afastaria a elaboração de um mau relatório de avaliação de desempenho, perseguindo a aquisição de sua estabilidade.

Note-se que, nesse sentido, há inúmeras possibilidades de se desvirtuarem os objetivos do processo administrativo disciplinar – quais sejam esclarecer a verdade dos fatos abstendo-se de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor - travestindo-o em instrumento de perseguição a fim de atender aos interesses particulares de gestores públicos. Têm-se visto utilização do instituto como meio de coação de pessoas, tanto para coisas más, quando se tem um assédio, por exemplo, quanto para coisas aparentemente boas, como propiciar a aquisição da estabilidade, hipótese em que se agarraria ao pensamento de que os fins justificam os meios.

A fase de instrução destina-se a elucidar fatos. Nela apresentam-se provas ou requerimento de sua produção. Comporta o depoimento da parte, oitiva de testemunhas, inspeções, perícias e juntada de documentos.

A sindicância em que se pretenda conhecer autoria, por lógica, não pode oportunizar o exercício do contraditório e da ampla defesa, por não se conhecer o sujeito de direito. Nesta fase a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, sempre devendo observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa quando imputada a conduta infracional a um sujeito determinado.

O princípio da verdade material, ou verdade real, manifesta a tomada de decisões pela Administração Pública embasada nos fatos como se apresentam na realidade, não podendo esta se contentar com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, a comissão processante deve contribuir de toda forma lícita para buscar e trazer ao processo elementos de prova não suscitados pelas partes, mas advindos da ínfima convicção dos membros do colegiado. A comissão processante tem liberdade para a produção de provas, porém é vedado utilizar-se do velho subterfúgio da verdade sabida, incompatível com a atividade administrativa disciplinar.

Servidor Público – Aplicação da pena de repreensão – Critério da verdade sabida – Inadmissibilidade – Violação do art. , LV, da Constituição Federal – Garantia do contraditório e ampla defesa a todo e qualquer procedimento administrativo – Recursos improvidos. (TJ/SP, Apelação nº 145.965-5-0, 1a Câmara de Direito Público, Relator: Castilho Barbosa).

Assim, diferentemente do preceituado no processo civil, a esfera administrativa não pode admitir a máxima de “o que não está nos autos não está no mundo”, confrontando o princípio da escritura que diz que: “não importa o que está no mundo, na realidade da vida, mas, sim, o que está formalizado e escrito dentro dos autos”, segundo o Desembargador do TRT da 3ª Região, José Eduardo de Resende Chaves Júnior. O princípio da conexão que, em resumo, invoca a realidade dos fatos em lugar da realidade dos autos, deve preponderar nos litígios que versem sobre o direito disciplinar.

O julgamento se dá pela autoridade competente, sendo esta, no município de Monte Alto, o próprio Chefe do Executivo, que adotará ou discordará do disposto no relatório conclusivo – de caráter opinativo – emanado pela comissão processante. Importante frisar que, à vista das garantias constitucionais, a discordância é plausível quando plenamente justificada pela autoridade, que remeterá os autos a outra comissão prorrogando o prazo para emissão de novo parecer.

2.1.1. O procedimento disciplinar no município de Monte Alto – SP

Algumas peculiaridades distinguem sindicância de processo administrativo disciplinar (sentido estrito), conforme prescreve a Lei Ordinária n. 1.860 de 21 de novembro de 1994 do Município de Monte Alto - SP:

Art. 210 A sindicância é a peça preliminar e informativa que tem por objetivo a coleta sumária de dados para instauração, se necessário, do processo administrativo.

[...]

Art. 214 Consiste o processo administrativo disciplinar em instrumento destinado a apurar as responsabilidades de funcionário, por ação ou omissão, no exercício de suas atribuições, ou de outros atos relacionados, que caracterizem infração disciplinar.

Assim, o município tem a sindicância como rito sumário, peça de natureza preparatória e investigativa, dispensável caso haja certeza de autoria e materialidade da infração a se apurar, vez que se poderá instaurar, de plano, processo administrativo disciplinar. Por sua vez, o ente municipal dota o processo administrativo disciplinar de possibilidades investigatórias e punitivas.

A punição do servidor público por descumprimento de dever ou por violação de norma proibitiva pressupõe a instauração de procedimento administrativo disciplinar.

Na Administração Pública Municipal de Monte Alto - SP, os procedimentos administrativos disciplinares são regidos pela Lei Municipal nº 1.860/94. No entanto, diante de lacunas e omissões, recorre-se a outras normas legais de forma supletiva e subsidiária.

Referida lei municipal, em seu artigo 211, afasta cabimento do contraditório em sindicância, por não se tratar de procedimento de punição, mas sim de investigação.

Na lição de Meirelles, Burle Filho e Burle (2016, p. 825),

[...] processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais, confirmando a aplicabilidade do principio constitucional do devido processo legal ou, mais especificamente, da garantia de defesa.

Entre o contraditório e a ampla defesa a diferença parece sutil, mas é fundamental. No contraditório, o acusado procura derrubar a verdade da acusação; na ampla defesa, ele sustenta a verdade dele. (ALVES apud TEIXEIRA, 2016, p. 408).

O contraditório, para Odete Medauar (2018, p. 164),

significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios ante fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem [...] quer dizer informação necessária e reação possível [...] propicia ao sujeito a ciência de dados, fatos, argumentos, documentos, a cujo teor ou interpretação pode reagir.

Já a ampla defesa envolve o direito de o acusado ser ouvido,

de dar, a viva voz, sua versão aos fatos e de justificar sua atitude, seu comportamento. A falta desse pronunciamento leva a nulidade ao processado. A defesa deve ser ampla, franqueando-se ao servidor a oportunidade de comprovar ser inocente ou a improcedência, por algum motivo, da pretensão punitiva ou a impossibilidade do exercício do poder de punir estatal, por alguma outra razão. [...] Não é mais tolerável que o Estado recuse, sem justa causa, os meios necessários para que o acusado possa ter a chance de se defender satisfatoriamente. (CARVALHO, 2014, p. 298)

Nota-se que a lei municipal tratou de explícita contradição, em seu artigo 213, inciso III, ao arrolar a última de três possibilidades quando da conclusão da sindicância.

Art. 213 Concluída a instrução da sindicância, a comissão encaminhará o relatório final ao Prefeito, do qual constará parecer conclusivo que poderá:

[...]

III - decidir pela aplicação de penalidades de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão.

Por ora, mostra-se controverso o entendimento do legislador municipal ao abordar o tema sindicância e não oportunizar instrumentos destinados à defesa do investigado, invocando caráter meramente apuratório do feito, porém, na sequência, figurar cabimento de penalidades. Ainda que postas em escala crescente de gravidade, não se poderia desarrolar as mais graves como a suspensão e a demissão, pois, sendo aplicada qualquer sanção, restaria configurada constrição oriunda de procedimento viciado, nula de pleno direito e reparável via judicial ou, ainda, pelo poder-dever de autotutela, quando pela própria Administração Pública for verificada alguma ilegalidade.

Nesse sentido é a lição de Di Pietro:

[...] comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. (2006, p. 608)

Possível é interpretar que o legislador municipal em Monte Alto – SP previu implicitamente dois institutos diferentes para o tema sindicância: um como procedimento investigativo, onde não se oportuniza contraditório e ampla defesa; outro como procedimento sancionador, porém, sob rito sumário e consequente abrandamento na escala de possibilidades de penalização.

Assim, restando evidente que qualquer tipo de vício formal poderá ser alegado na esfera judicial, há grande probabilidade de ali se anularem tais atos e decisões administrativas. Nessa iminência, a eficiência dos atos administrativos é assaz comprometida, pois parte do tempo dedicado pela comissão processante e por todos os agentes envolvidos, bem como os custos com a realização do processo administrativo foram em vão, caracterizando franco desperdício de numerário público.

3. Contraditório e Ampla Defesa no rito sumário

O rito sumário se trata de procedimento simplificado, com formalidade moderada, situado no princípio da instrumentalidade das formas, onde a informalidade deve prevalecer em favor do administrado, mas nunca em seu prejuízo. Daí serem frequentes decisões judiciais no sentido de indeferimento de pedidos de declaração de nulidade. E com razão, pois justificadas pela ausência de demonstração de prejuízo oriundo do ato impugnado.

O Direito Processual brasileiro tem recepcionado o princípio do prejuízo de modo expresso. O Código de Processo Penal prescreve, no artigo 563, que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. O NCPC, também expressamente, condisse, em seu artigo 277, que “quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Trata-se do postulado pas de nullité sans grief, apresentado pela Procuradora Federal em Brasília Danielle Felix Teixeira (2014):

esse postulado permite que os objetivos do Estado sejam alcançados, ainda que haja alguma irregularidade ou desconformidade com o direito, incapaz de gerar lesão ou prejuízo. [...] O saneamento da nulidade é a regra; o não aproveitamento do ato e do que ele representa para o processo, de seus efeitos, portanto, é exceção.

Coaduna o entendimento de Dezan e Carmona:

O princípio em comento exprime, sobretudo, normatividade para prescrever que no processo jurídico somente haverá o reconhecimento de nulidade (ou de anulabilidade) se houver, do ato ou da omissão questionados (para o processo administrativo, do ato administrativo produzido de modo irregular, contrário à lei), decorrido prejuízo a uma das partes processuais [...] (2016, p. 122)

Se o núcleo das garantias fundamentais do administrado for preservado, tal como o princípio da ampla defesa, não se vislumbra invalidação de ato, ainda que eivado de vício, mas que não acarreta prejuízo individual ou ao interesse coletivo, sendo este último finalidade precípua da atividade administrativa.

O Estatuto do Servidor Municipal de Monte Alto- SP, em seu artigo 220, prevê que “o funcionário, por si ou através de defensor que nomear” poderá exercer a defesa, sendo que, configurada a revelia, ser-lhe-á nomeado advogado ou funcionário como defensor ad hoc.

Insta salientar que, não sendo advogado, somente é possível que funcionário nomeado pelo investigado ou pela comissão processante atue em atos específicos, não lhe sendo permitido figurar como procurador para todos os atos. Em outro caso, a defesa técnica deve ser realizada por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

Obstar o contraditório e a ampla defesa do investigado quando este é defendido por advogado constituído equivale a violar prerrogativas preceituadas no Estatuto da Advocacia da OAB. É direito do advogado e, como consequência, garantia de seu cliente, o descrito no artigo , inciso XXI, da Lei nº 8.906/1994 – EAOAB:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

Impedir o pleno exercício de defesa demonstra evidente quebra de um dos pilares sustentadores de um válido e normal processo administrativo, restando em nulidade absoluta.

O Judiciário é legitimado a anular atos administrativos. No entanto, as questões de mérito não são passíveis de sua análise, por se tratarem de fatores intrínsecos à gestão do Executivo e em observância ao princípio da separação dos poderes, exceto em hipóteses de análise da desproporcionalidade das decisões frente ao que as motivou.

O poder, de que é dotado o Judiciário, de anular ato administrativo discordante de preceito do ordenamento justifica-se pela própria razão de ser desse órgão e pela natureza de suas funções. O inc. XXXV do art. da CF afirma que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A apreciação jurisdicional abrange também os atos e decisões da Administração, como um dos postulados do Estado de direito. A anulação determinada pelo Judiciário depende de provocação (não existe jurisdição sem autor), mediante ajuizamento de ação pertinente. (MEDAUAR, 2018, p. 153)

A legislação específica para tratativa, Lei Municipal n. 1860/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Monte Alto – SP) versou de seu artigo 210 a 213 sobre o instituto da sindicância. O artigo 210 previu a sindicância investigativa; o artigo 213 sugere penalidades, implicitamente aduzindo sobre sindicância punitiva.

Conhecemos a sindicância investigativa e a punitiva, mas o ente municipal em referência tratou formalmente de apenas um tipo – a investigativa. Todavia, ao mesmo tempo, permite haver punições ao concluí-la, ferindo de morte a proposta inicial de investigação, mas que, materialmente, aduz sobre a versão punitiva do instituto.

Da conclusão de uma sindicância investigativa sobrevém instauração de processo administrativo disciplinar, absolvição ou, ainda, o aditamento da portaria que abriu a sindicância investigativa para transformá-la em punitiva, oportunizando-se a partir de então um pleno e efetivo contraditório.

4. Potenciais prejuízos decorrentes do mau uso do poder disciplinar

Evidente que um procedimento mal conduzido, impregnado de vícios ou tendencioso a perseguição funcional implicará em prejuízos aviltantes aos sujeitos do processo administrativo.

A título de prejuízo, Administração Pública sofrerá consequências orçamentárias tanto pelas condenações a indenizações quanto pelo tempo perdido que os servidores dispuseram e poderiam ter utilizado em atividades mais produtivas; intensificação da fiscalização pelo Legislativo e Ministério Público; desmotivação dos demais servidores; oposição política e diversas outras consequências e responsabilidades.

O particular sofrerá danos patrimoniais ao lançar mão da contratação de defesa técnica, deslocamentos para audiências; danos morais pelo abalo psicológico e expectativas quanto à conclusão do processo, bem como desenvolvimento e/ou agravamento de doenças funcionais.

O Centro Ibero-Americano de Administração e Direito (2015), em levantamento de todos os elementos geradores de custo no âmbito da Administração Pública Federal, chegou ao surpreendente valor de R$ 25.023,33 como dispêndio total de um processo administrativo disciplinar e de R$ 6.374,30 para uma sindicância simplificada. A mesma pesquisa revelou, ainda, que “86% dos expedientes levados à apreciação judicial restam anulados por vícios formais. Cada vez que isso acontece, R$ 25.023,33, do bolso do contribuinte, são jogados no ralo”.

Para compor esses números foram considerados vários elementos, dentre eles as horas de trabalho dos servidores membros do colegiado processante, do secretário, servidores de recursos humanos, do consultor jurídico e das testemunhas, custos das publicações, intimações e atos administrativos bem como do recinto destinado a reuniões e material mínimo de expediente.

Tais montantes representariam significativo desperdício para o município, que conta com cerca de 50 mil habitantes (IBGE, 2018). A exemplo, diante da previsão orçamentária municipal para o ano de 2017, R$ 129,290.000,00 (Lei Municipal nº 3.278/16); do quadro de servidores, em dezembro de 2017, contar com 1250 efetivos e 70 comissionados (Portal da Transparência); da instauração de 41 processos administrativos disciplinares (Diário Oficial Eletrônico, Ed. 59) e abertura de 22 sindicâncias (Diário Oficial Eletrônico, Ed. 43), observa-se proporção bastante elevada se multiplicarmos os custos explanados pelo levantamento em nível federal pelo número de procedimentos disciplinares instaurados e considerarmos que determinada porcentagem é fadada a declaração de nulidade, em razão de vícios.

Não se pode pular a abertura de uma sindicância partindo direto para instauração de processo administrativo disciplinar, quando a autoridade administrativa possui interesses na condenação de servidor, se ainda não há certezas quanto à autoria e materialidade dos fatos. Da mesma forma, não pode a autoridade, por si ou por delegação, a execução de diligências para apurar autoria e materialidade, pois, assim, usurpa competência exclusiva do colegiado processante ou sindicante, bem como o objetivo precípuo da sindicância. Tal caso pode configurar tentativa de antecipação de punição ao servidor alvo, podendo resultar em evidente perseguição, passível, inclusive, de responsabilização penal.

O contraditório e a ampla defesa são garantias mínimas à dignidade do investigado que, em conjunto a outros princípios, conferem constitucional proteção e materialização de justiça.

A qualquer momento o servidor investigado pode invocar o judiciário para sanar algum vício e declarar nulidades, esteja o procedimento administrativo disciplinar no estágio em que se encontrar. Insta salientar que, além de análise de aspectos processuais, o judiciário é competente, também, para analisar abusos relacionados a decisões desproporcionais ou privadas de razoabilidade, como no caso de excesso de acusação ou de sanções incompatíveis com o nível de gravidade dos fatos.

Toda turbação ou impedimento do exercício de defesa pela parte no processo administrativo disciplinar caracterizará violação de princípios essenciais para a validade do ato administrativo, inclusive poderá implicar violação a prerrogativas do advogado, nos casos em que a parte lance mão de defesa técnica.

5. Conclusão

No município de Monte Alto – SP, o legislador cuidou da sindicância em diferentes estadas. Primeiro, como procedimento preliminar e informativo, mecanismo puramente investigativo e não punitivo, sem cabimento de contraditório e ampla defesa e com objetivos de coleta de dados para a instauração de processo administrativo disciplinar. Depois, como procedimento legítimo à aplicação de penalidades como advertência e suspensão, em franca incongruência legal, que afronta os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal e de seus corolários contraditório e ampla defesa, impede o pleno exercício de defesa e facilita o uso do instituto para perseguição funcional e assédio.

A sindicância como procedimento investigativo só não comporta o exercício da defesa quando ainda não se tenha a quem investigar, ou seja, quando a investigação se tratar estritamente sobre fatos e não sobre pessoas. A partir do momento em que se possa cogitar autoria dos fatos, deve-se, tão logo, permitir e oportunizar sua atuação plena.

Vislumbra-se afrontante ao direito a utilização de sindicância como rito sumário para aplicação de penalidades. A inobservância do contraditório e da ampla defesa em qualquer fase da sindicância dá azo a uma investigação incompleta ou direcionada que, ao servidor investigado, prejudica o estado de inocência.

Há que se considerar o reflexo negativo da má gestão disciplinar e viabilizar o controle das correspondentes consequências por meio da criação de um sistema de responsabilização dos profissionais que manejam negativamente os procedimentos disciplinares.

O contraditório e ampla defesa devem ser observados em qualquer procedimento potencialmente gerador de impactos prejudiciais ao indivíduo. Sua ausência reflete em searas diversas como, inclusive, violação às prerrogativas do advogado quando responsável pela defesa técnica do investigado.

Na iminência de prejuízos ao servidor público, cabe a ele a justa provocação do judiciário na busca pela anulação das decisões administrativas proferidas em seu desfavor.

Por fim, observando que o legislador municipal, por vezes, careceu de atenção ao tratar sobre os institutos disciplinares, vislumbra-se oportuno, enquanto inviável a criação de um Código de Processo Disciplinar único, que o município edite lei para regulamentar os processos administrativos disciplinares e, por conseguinte, afaste todas as informalidades havidas em seu curso atual.

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* Artigo apresentado em 2019, requisito para conclusão do curso de Direito da Faculdade São Luís de Jaboticabal – SP, sob orientação da Professora Mestra Luciana Laurindo Bergo. E-mail: danilo.montealto33@gmail.com

[1] Termo adotado pelo aluno graduando para designar o sistema único, autônomo e específico de que dispõem os municípios para regular o direito disciplinar em suas esferas de atuação, abrangendo exclusivamente os administrados de suas circunscrições. Em que pese a Constituição Federal reservar para si privativamente legislar sobre normas processuais, o interesse dos municípios nesta atuação exsurge da ausência de legislação federal regendo os procedimentos administrativos disciplinares ao que não concerne ao funcionalismo da União.

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